Berufsrechtliche Pflichten bei der Inanspruchnahme von externen Dienstleistungen (§ 43e BRAO)

Mit dem „Gesetz zur Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen“ vom 30.10.2017 wurde § 43e in die BRAO eingefügt. Gleichzeitig erfolgten durch dieses Gesetz wesentliche Änderungen unter anderem von § 43a Abs. 2 BRAO und § 203 StGB (vgl. Beitrag im Kammerton 10/2017 von Vorstandsmitglied Rechtsanwalt Dr. Niklas Auffermann).


§ 43e BRAO regelt als Befugnisnorm die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von externen Dienstleistungen und stellt einen berufsrechtlichen Rechtfertigungstatbestand für das Outsourcing dar. Die Norm verbindet die Befugnis zur Inanspruchnahme Dritter angesichts der Bedeutung der Verschwiegenheitspflicht mit berufsrechtlichen Pflichten, die zur Sicherung der Berufsgeheimnisse einzuhalten sind. Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten wird damit ermöglicht, ohne Einwilligung der Mandantinnen und Mandanten im Rahmen ihrer Berufsausübung externe Dienstleister zu beauftragen und ihnen dabei, soweit dies für die Inanspruchnahme der Dienstleistung erforderlich ist und sofern in diesem Zusammenhang bestimmte Berufspflichten eingehalten werden, den Zugang zu Tatsachen zu eröffnen, die der Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Insbesondere gilt dies gegenüber IT-Dienstleistern, die mit Betriebs- und Wartungsarbeiten beauftragt werden, aber auch im Hinblick auf die Möglichkeit, externe Anlagen, Anwendungen und Systeme für die eigene Datenverarbeitung zu nutzen, oder extern Sekretariatsdienstleistungen und sonstige Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen (BT-DS 18/11936, S. 33, 34). Werden die Voraussetzungen des § 43e BRAO eingehalten, handelt der Anwalt nicht nur im Einklang mit dem Berufsrecht, sondern es ist zudem eine Strafbarkeit bereits wegen fehlender Unbefugtheit ausgeschlossen (BT-DS 18/11936, S. 19).


Die Vorschrift des § 43e BRAO gilt für alle Rechtsanwälte und Rechtsanwältinnen, entsprechend § 59m Abs. 2 BRAO auch für Rechtsanwaltsgesellschaften und nach § 46c Abs. 1 BRAO auch für Syndikusrechtsanwälte und –rechtsanwältinnen.


Entsprechend der Legaldefinition des Begriffs „Dienstleister“ in § 43e Abs. 1 S. 2 BRAO ist ein Dienstleister eine andere Person oder Stelle, die vom Rechtsanwalt im Rahmen seiner Berufsausübung mit Dienstleistungen beauftragt wird. Erfasst sind z.B. die Fälle, in denen ein IT-Dienstleister beauftragt wird, Arbeiten an eigenen Anlagen, Anwendungen und Systemen der Anwaltskanzlei durchzuführen. Darüber hinaus betrifft dies Fälle, in denen informationstechnische Anlagen, Anwendungen oder Systeme durch einen IT-Dienstleister individuell zur Nutzung durch eine Anwältin oder einen Anwalt vorgehalten werden, wie z.B. bei Reservierung von Speicherplatz oder dem Bereitstellen von Software, die eigens zur Nutzung durch die Anwältin oder den Anwalt freigeschaltet worden ist. Dienstleistungen im Sinne von § 43e Abs. 1 S. 2 BRAO sind ferner sämtliche Bürodienstleistungen, wie Schreib-, Telefon-, Post- oder Druckservice oder Buchführung. Eine Zertifizierung der Kanzlei durch einen externen Dienstleister oder die Inanspruchnahme von Steuerberatungsdienstleistung für die Kanzlei gehören ebenfalls dazu (BT-DS 18/11936, S. 34).


Besonders wichtig ist, dass der Verschwiegenheit unterliegende Tatsachen nur soweit mitgeteilt werden dürfen, wie es für die Inanspruchnahme der Dienstleistung erforderlich ist (§ 43e Abs. 1 BRAO). Im Hinblick auf die vom Bundesverfassungsgericht mehrfach hervorgehobene fundamentale Bedeutung des verfassungsrechtlich geschützten Vertrauensverhältnisses zwischen Rechtsanwältin bzw. Rechtsanwalt und Mandantin bzw. Mandant sind hierbei strenge Maßstäbe anzulegen, und auch technisch mögliche Zugriffsbeschränkungen zu berücksichtigen (BT-DS 18/11936, S. 34, m.w.N.).

Der Anwalt muss nach § 43e Abs. 2 BRAO den Dienstleister sorgfältig auswählen und hat die Zusammenarbeit unverzüglich zu beenden, wenn die Einhaltung der Vorgaben von § 43e Abs. 3 BRAO nicht gewährleistet ist. Hinsichtlich der Anforderungen an die Auswahl der Dienstleister kann man sich an den Regelungen zur Auftragsdatenverarbeitung im Datenschutzrecht orientieren, die ebenfalls eine Pflicht zur sorgfältigen Auswahl durch den Auftraggeber vorsehen, die sich insbesondere auf die Einhaltung der vom Auftragnehmer getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen zum Schutz der personenbezogenen Daten beziehen (vgl. § 62 Abs. 5 S. 2 BDSG; BT-DS 18/11936, S. 34).


Entsprechend § 43e Abs. 3 BRAO ist mit dem Dienstleister ein Vertrag in Textform abzuschließen, in welchem


  • der Dienstleister über die strafrechtlichen Folgen einer Verletzung der Verschwiegenheitspflicht zu belehren und zur Verschwiegenheit zu verpflichten ist,
  • der Dienstleister zu verpflichten ist, sich nur in dem für die Vertragserfüllung erforderlichen Umfang Kenntnis von fremden Geheimnissen zu verschaffen, und
  • festzulegen ist, ob der Dienstleister befugt ist, weitere Personen zur Vertragserfüllung hinzuzuziehen. Diese Personen sind von dem Dienstleister in Textform zur Verschwiegenheit zu verpflichten.


Bei einer Inanspruchnahme von Dienstleistungen, die im Ausland erbracht werden, muss der dort bestehende Schutz der Geheimnisse gemäß § 43e Abs. 4 BRAO dem Schutz im Inland vergleichbar sein. Sofern die Dienstleistung unmittelbar einem einzelnen Mandanten dient, wie z.B. die Beauftragung eines Sachverständigen, einer Detektivin oder eines Detektivs oder einer Übersetzerin oder eines Übersetzers, ist nach § 43e Abs. 5 BRAO eine Einwilligung des Mandanten erforderlich. Entsprechend § 43e Abs. 6 S. 1 BRAO geltend die Absätze 2 und 3 von § 43e BRAO auch dann, wenn der Mandant in die Inanspruchnahme der Dienstleistung eingewilligt hat, d.h. auch in diesem Fall ist der Dienstleister sorgfältig auszuwählen und zur Verschwiegenheit zu verpflichten. Nach § 43e Abs. 6 S. 2 BRAO kann der Mandant auf die Einhaltung von § 43e Abs. 2 und 3 BRAO verzichten, was z.B. bei Syndikusrechtsanwälten relevant werden könnte, soweit deren Arbeitgeber bestimmte Dienstleistungen in Anspruch nehmen und dabei auf die in § 43e Abs. 2 und 3 BRAO genannten Anforderungen verzichten möchten (vgl. BT-DS 18/11936, S. 36).


§ 43e Abs. 7 S. 1 BRAO regelt den Fall, dass Dienstleistungen auf Grund besonderer gesetzlicher Vorschriften in Anspruch genommen werden. Die Anforderungen der Absätze 1- 6 des § 43e BRAO sind in diesen Fällen wegen des Vorhandenseins der speziellen Regelungen entbehrlich. Ist ein Dienstleister hinsichtlich der zu erbringenden Dienstleistung gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet, müssen gemäß § 43e Abs. 7 S. 2 BRAO die entsprechenden Belehrungen etc. nach § 43e Abs. 3 S. 2 BRAO nicht in den Vertrag aufgenommen werden, da diese dann entbehrlich sind. Die Pflicht des Absatzes 2 des § 43e BRAO zur sorgfältigen Auswahl des Dienstleisters bleibt jedoch bestehen.


Gemäß § 43e Abs. 8 BRAO sind neben den berufsrechtlichen Vorschriften auch die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten (BDSG, DSGVO) einzuhalten.


Zum Outsourcing und der Nutzung von Clouddiensten durch Rechtsanwälte nebst einem Mustervorschlag für die Verschwiegenheitsverpflichtung und Belehrung gemäß § 43e Abs. 3 BRAO vgl. auch den Aufsatz in AnwBl Online 2018, S. 283 ff. u.a. von Vorstandsmitglied Rechtsanwalt Dr. Marcel Klugmann.

Kammerton 0102-2019

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